Дериватив – это не ценная бумага, а договор. С помощью него осуществляется передача финансового риска.

Статья №2 Федерального закона о “рынке ценных бумаг” описывает дериватив как договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

• уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения рыночных условий
• купить/продать базовый актив либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом
• передать базовый актив в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество

Указание Банка России № 3565-У “О видах производных финансовых инструментов” раскрывает виды производных финансовых инструментов и дает их определение.

Документация по заключению внебиржевых деривативов зависит от типа сделки – трансграничные либо внутрироссийские сделки.

Трансграничные сделки подразумевают заключение сделок между резидентом и клиентом- нерезидентом. Типичной документацией является ISDA. Применяется право Англии и Уэльса с разрешением споров в судах Англии либо лондонском арбитраже. Может также подчиняться праву штата Нью-Йорка. Банкротство клиента регулируется правом страны регистрации.

Резиденты РФ используют русский вариант ISDA и подчиняются российскому праву – RISDA.

Структура ISDA:

• Master agreement (устанавливает базовые права и обязанности сторон, условия досрочного прекращения сделок
• Schedule – содержит специальные условия, которые идут вдобавок к Master agreement. Например, дополнительные основания прекращения сделок, документы которые должны быть предоставлены и т.д.
• Confirmation – содержит условия конкретных сделок
• Relevant ISDA Definitions – технические условия, термины определений под разные виды деривативов
• Colleteral CSA – условия предоставления финансового обеспечения в зависимости от переоценки по сделкам

RISDA имеет похожую структуру:

• Примерные условия(Master agreement)
• Генеральное соглашение(Schedule)
• Подтверждение (Confirmation)
• Соответствующие стандартные условия (Relevant ISDA Definitions).

Основные базовые вопросы:

• принцип единого договора, под которым может рассматриваться совокупность сделок, а не только одна сделка. Это позволяет рассматривать сделки как одну в случае банкротства и применять ликвидационную стоимость по всем сделкам как одну сумму.
• условность обязательств предполагает возможность воздержаться от исполнения обязательств в случае, если другая сторона нарушила условия договора. Стороны могут предусмотреть некоторый срок в рамках которого платежи могут быть приостановлены в случае банкротства.
• ликвидационный неттинг

Основания проведения ликвидационного неттинга являются нарушение обязательств, событие досрочного прекращения. Все сделки по генеральному соглашению подлежат прекращению. Не нарушившая сторона оценивает ликвидационную стоимость на дату прекращения. Расчет производится на базе стоимости замещающей сделки.

Важность ликвидационного неттинга заключается в том, что в случае банкротства, первая сторона не должна перечислять все свои обязательства банкроту дожидаясь оплаты обязательств со стороны банкрота наравне с остальными клиентами банкрота.

РИСДА – примерные условия договора:

В генеральном соглашении есть отсылка на примерные условия, которые определяют перечень сделок, порядок заключения/изменения/расторжения сделок, базовые заявления и заверения сторон, ответственность сторон, основания и механизмы досрочного прекращения.

Согласуемая часть генерального соглашения содержит порядок расчетов, перечень договоров, дополнительные заверения, перечень связанных лиц. Определяются пороговые значения кросс-дефолта.

Кросс-дефолт – вступление в силу оговорки о досрочном наступлении срока исполнения
обязательства в связи с объявлением дефолта по любому другому обязательству контрагента.

На уровне генерального соглашения могут быть предусмотрены дополнительные условия досрочного прекращения:

• снижение рейтинга
• смена собственника
• существенное негативное изменение ( англ. – “MAC”). непредвиденные изменения финансового положения контрагента, неожиданные и серьезные потери в результате рыночных изменений и т.д.
• кросс-акселерация – досрочное наступление срока исполнения обязательства в связи со вступлением в силу оговорки о досрочном наступлении срока исполнения любого из других аналогичных
  обязательств.
• нарушение уровней финансовых показателей (Debt/Ebitda, NAV…)

Зеркальность условий – важная составляющая для больших банков. В случае заключения сделок с корпоративными клиентами, в силу того, что корпораты не нуждаются в резервировании, зеркальности скорее всего не будет.

Стандартные условия определяют:

• типовые параметры сделок, фиксации рыночных цен
• способы определения курсов, ставок, индексов
• типовые события препятствующие исполнению и альтернативы
• типовые формы подтверждения

По видам базовых активов существуют стандартные условия на сделки FX, IR, акции и фондовые индексы, облигации, товарные сделки, кредитные деривативы.
Стандартные условия едины для всего рынка, что позволяет эффективно заключать зеркальные сделки.

Подтверждение сделки: содержит экономические условия конкретной сделки, дополнительные заверения сторон, реквизиты и инструкции для расчетов.

Обеспечение: CSA, залог, поручительства, независимая гарантия

CSA: имеет стандартную часть (10 пунктов) и согласуемую часть. В RISDA первые 10 пунктов называются стандартные условия договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм, а согласуемая – договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм.

Кредитно-деривативная сделка:

• основания прекращения является кросс-дефолт, таким образом дополнительные ковенанты не нужны
• синхронизация графика выплат
• деривативная сделка обычно прекращается при досрочном возврате кредита. Однако, с юридической точки зрения сделки независимы.
• особое внимание стоит обратить на ликвидационный неттинг, если дериватив прописан не в рамках стандартной документации (вшит в кредитный договор)